民事重復起訴規制溯源——羅馬法上的證訟

時間:2019-10-11 13:58:00作者:蔣瑋新聞來源:人民法院報

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  編者按:民事重復起訴規制最早可追溯至古羅馬法時期。大陸法系國家對古羅馬法進行承繼后,以德國為代表,形成了專門的訴訟系屬規則對重復起訴予以規制。而英美法系國家受古日耳曼法的影響,當事人重復起訴最初被視為妨訴抗辯事項。此后,由于對重復起訴行為的定性發生變化,以美國為代表,重復起訴規制的方法從絕對禁止走向相對禁止。為了增進對域外重復起訴規制的了解,本版特刊登相關文章,敬請關注。

  羅馬法上證訟的含義及性質

  關于羅馬法上的證訟(litis contestatio)英文一詞,我國法學者的中文譯法主要有“證訟”“爭訟”“爭訴程序”“聚訴期”“爭訟期”“訟爭時期”“爭點決定”等。在《辭疏》中,“contestari”詞條對litis contestatio作出了解釋:所謂當事人“證實爭訟(contestari litem)”,原因在于“當陪審員被安排好后,每一方習慣說‘作證’。”意大利學者巴斯瓜雷(Pasquale Voci)教授對此進行深入研究,認為“litis contestatio”的含義應為“當事人雙方在證人的面前確定訟爭的內容”。

  根據上述含義可知,當事人會在證訟中就解決紛爭達成協議,并且相關的權利義務也會被當事人及承審員予以認可。基于此,“合同說”成為西方羅馬法研究學者對“證訟”性質的通說,并進一步衍生出羅馬法早期的訴訟具有私人仲裁性質的觀點。而在不同的民事訴訟發展階段,證訟的功能和效力亦有不同。

  羅馬法民事訴訟程序各發展階段的證訟

  在西方法治發展的歷史長河中,羅馬法無疑位于源頭。而在羅馬法上,actio制度總攬全局,并奠定了訴訟制度的基本構造。actio在當時的不同語境之下通常有以下含義:(1)行為、動作;(2)執法官面前的行為、辯論;(3)原告的行為、訴;(4)程式書;(5)請求、訴權;(6)職權公訴;(7)證據書類。在某些場合下,actio還可與iudicium(審判)一詞混用。當actio表示“訴訟”的含義時,其與“權利”的關系與現代意義有明顯不同:相比于探求實體權利之間的關系,人們更在意如何通過尋求法律手段以使其主觀權利獲得保護。

  申言之,在羅馬法上,各種權利或法律關系與訴訟形式之間存在著較為明確的對應關系,以至人們習慣于根據是否存在actio來判斷其是否享有某種權利。圍繞著actio的行使所形成的民事訴訟程序,先后經歷了法律訴訟、程式訴訟和非常訴訟的發展階段。

  法律訴訟階段的證訟

  在法律訴訟階段(《十二表法時期》),訴訟程序通常由“傳喚”——“審判”——“執行”構成,呈現出嚴格的形式主義,法律僅規定了五種訴訟形式:誓金法律訴訟、請求承審員或仲裁人訴訟、請求給付之訴、拘禁之訴和扣押之訴,當事人必須按照上述訴訟種類各自要求的形式,使用公式化的語言和儀式性的行為進行訴訟,否則極有可能導致敗訴的后果。

  法律訴訟的“審判”被明確地區分為法律審和裁判審兩個階段。法律審在執法官面前進行,由其監督處理所有準備工作,包括確定爭議的事項和請求的范圍。執法官對事實和證據的審查強度不高,其假設原告主張事實為真,重點審查原告的主張是否符合形式要件,如若不符合將宣布拒絕訴訟以中斷訴訟。若認為符合要件,則承認訴訟,案件進入“證訟”程序,也即“當事人雙方在證人的面前確定訟爭的內容”。至此,法律審即告結束,接下來的裁判審則由承審員主持(由各方當事人同意、執法官指定的一位非法律人士擔任),對爭議事項和請求作出得到城邦認可并能引起執行程序的判決。

  當原告獲得勝訴判決后,若被告不履行判決,則原告可在執法官的授權下,主要針對被告的人身采取強制措施,在例外情況下才可針對財產執行。

  在法律訴訟當中,最為關鍵的環節是,雙方通過交互進行莊嚴的主張和反主張或者否認來“參與訴訟”,也即“證訟”。它最初要莊嚴地請求旁觀者見證所發生的事,在此之后,原告的權利被認為已經“被行使”,即使未獲判決,也不能基于同一主張提出新的訴訟。證訟的此種消滅效力即成為后世一事不再理、既判力理論以及禁止重復起訴理論的源頭。

  程式訴訟階段的證訟

  由于法律訴訟程序適用范圍狹窄且過于僵硬,執法官的權力擴大成為必然趨勢,所以隨后出現的程式訴訟首先是作為法律訴訟的補充并在很長一段時期與之并存。直到兩部《尤利法》強制性地規定由程式訴訟取代法律訴訟,法律訴訟才最終退出歷史舞臺。

  在程式訴訟中,審判延續了法律審和裁判審的兩階段劃分,且訴訟各階段的劃分具有了實質意義:當事人均有相應的機會和條件行使各自的訴權和抗辯權,其訴訟權利也得到了更多的保障。

  在法律審中,原告陳述起訴意見后即請求執法官制定程式給予其訴權,被告可就原告的主張提出否認或者抗辯。執法官就雙方當事人的攻擊與防御擬定書面程式,程式的組成部分通常包括原告請求、判決程式、分配裁判(它授權承審員將訴訟標的的全部或一部分分配給一方當事人作為自己的財產)、請求原因、前書(最初包括為原告利益的前書和為被告利益的前書兩種)、抗辯(其效力在于指示承審員縱使他認為原告請求屬實,如果他認為另外的一系列事實也屬實,仍不能判處)、答辯(旨在告知承審員縱使抗辯中所提的事實屬實,如果另外的一系列事實也屬實,則仍應判處)。

  與法律訴訟不同的是,執法官通過審判造法的權力得以擴張:其不僅審查當事人的訴訟行為是否合法,而且還可通過創設、調整“程式”以及采用其他靈活的方式,賦予當事人新的訴權、摒棄不合時宜的訴權;此外,還可以較大的自由裁量權處理某些新問題或關系。

  當被告同意上述程式后,案件即進入證訟。而此時的“證訟”真正成為整個訴訟活動的核心。在證訟程序開始時,執法官首先為當事人指命承審員,原告具體地說明承審員需要裁決的問題,也即對有關爭議的范圍作出明確的界定,被告對此作出確認,從而雙方當事人達成協議。在達成此協議時,不僅執法官在場,當事人還應當邀請證人出席。

  協議一旦達成即標志著證訟程序的完成,且協議不能作任何修改,并對當事人均產生拘束力:當事人不得就已經納入審判的事項再次向執法官提出請求,即使承審員尚未對該事項作出裁判。證訟程序具有完全消滅曾存在于當事人之間的關系(通常為某種債的關系),并產生一種當事人必須接受審判的新的契約關系。自此,當事人關于同一事項的訴權即告終結,也即對同一事項或問題不能再次提起訴訟。若一方當事人違反協議而就同一事項再次起訴,對方當事人可以根據“經審判物抗辯”要求執法官駁回其訴訟請求;在特定情況下(如有關訴訟涉及的是市民法明確規定的權利),執法官可以直接依法駁回再次提出的訴訟請求,而無須當事人提出抗辯。

  隨著上述協議的達成,執法官向選定的承審員發布“授權審判令”,并且為隨后的審判發布相應的程式。“每一方當事人都試圖在程式中塞進有助于使自己的請求有效的句子,但不能隨便往程式中塞東西,要求塞進程式中的句子應當得到對方當事人的同意,因為程式是當事人共同意志的體現。”在此后的裁判審中,任何未在程式中提交的事項通常將被排除在承審員的審查范圍之外。

  非常訴訟階段的證訟

  非常訴訟產生于羅馬共和國末期,最初適用于羅馬城邦以外,直到帝政時代全面取代了程式訴訟。在非常訴訟時期,法律審和裁判審的階段劃分被徹底取消,整個訴訟活動完全由行使公共職權的執法官主持進行,當事人不再享有挑選承審員的權利,司法活動轉變為國家管理權能的行使,訴訟不再由原告的傳喚而啟動,而是由司法機關的職權傳喚行為而啟動,當事人通過提交起訴狀和答辯狀來提出訴訟請求和相關的主張、意思表示,執法官直接進行審核。在審理過程中,被告當庭認過的,訴訟終結,否則即開始“證訟”程序。

  與法律訴訟和程式訴訟不同,非常訴訟中的證訟不再具有私人契約的性質,表現為當事人在法官面前提出各自的主張、理由和請求,證訟程序實際上演化為訴訟活動進入審理階段的標志。至此,糾紛的公力救濟逐步取代了原有的私力救濟,我們可以從中清晰地辨別出大陸法系現代民事訴訟通常審判程序的雛形。

  羅馬法上證訟的效力與重復起訴規制

  羅馬法上的民事訴訟程序盡管有三個發展階段,但若根據是否具有私人審判或私人契約性質為標準劃分,還可以劃分為通常訴訟時期(也即私人審判時期)和非常訴訟時期,法律訴訟和程式訴訟均屬于通常訴訟時期。而是否具有私人審判的性質則直接影響到證訟的效力。

  根據之前的論述可知,在通常訴訟時期,證訟程序具有保存、阻止和建構三種效力。其中阻止效力,亦可稱之為消滅效力,指的是“對于同一個案件原告不得提起第二次起訴,或雖然可提起,但被告對此享有抗辯權”。值得關注的是,消滅效力在法律訴訟階段和程式訴訟階段表現并不完全相同。由于在法律訴訟階段,被告沒有抗辯的權利,在樸素的世界觀之下,“訴權”因證訟程序而被消耗,故對于同一案件的再次起訴將遭到駁回,在該時期證訟主要表現為絕對效力。

  在程式訴訟階段,執法官制定的程式賦予了被告抗辯的權利。其審判方式通常包括法定審判和依權審判兩種類型,在法定審判中的證訟既具有絕對消滅訴權的效力,也產生原告可以就同一案件起訴,但被告可通過已在審判案件的抗辯以達到對抗原告的相對阻止效力。

  到了非常訴訟階段,盡管證訟程序被保留了下來,但是由于取消了法律審與裁判審的劃分,司法的性質發生了根本性的變化,故而其效力不可與通常訴訟時期同日而語,與通常訴訟時期相比,此時的證訟可以說已經成為一個殘缺不全的程序:在執法官面前,原、被告之間提出訴訟請求與否認請求即構成證訟,其原有的固定訴訟標的的作用不復存在,雙方當事人最初的聲明也不再具有嚴格的拘束力,更為重要的是證訟程序喪失了原有的消滅效力,改由判決擔負,只是在優士丁尼法中,判決只享有相對消滅的效力,需要被告提出抗辯才得以發生。

  綜上所述,我們可以得出結論:后世重復起訴規制的先河開啟于法律訴訟階段的證訟程序,正是因為當事人在證訟程序中達成了合意,如果再度提起同一訴訟無疑是對證訟合意的違反,所以應當將后訴予以禁止。而在程式訴訟階段,伴隨著被告抗辯權的出現得以發展而初步成型;在之后的非常訴訟時期,民事訴訟構造和司法性質的徹底改變,使得民事訴訟程序與后世更為接近,雖然證訟程序逐漸式微,但消滅效力本身并未消失,只是部分改由起訴、部分改由承擔而已。

  (作者單位:甘肅政法大學)

[責任編輯:馬志為] 下一篇文章:從法律上明確高空拋物屬違法行為,應嚴加懲處

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